Chronique

Par Me Michel Blais, LL.B., avocat

Un arrêt de la Cour suprême (Montréal (Ville) c. Octane Stratégie inc.) change la donne à l’avantage des fournisseurs lorsque leurs services sont fournis sans que la municipalité ait manifesté sa volonté d’être liée contractuellement. Cette décision chamboule certains principes bien établis en matière de contrats municipaux.

En application du principe de la réception de l’indu, la Ville devra restituer à Octane la valeur des services reçus, le fournisseur ayant cru « erronément, mais de bonne foi », « devant l’urgence de la situation », qu’il était tenu de fournir ces services.

Après avoir résumé le contexte de cette longue saga judiciaire, nous regrouperons et commenterons sous autant de sous-titres les principaux arguments retenus par les juges majoritaires. Nous reproduirons certains extraits de ce volumineux jugement en mettant en exergue, par des soulignements et des caractères gras, les passages les plus significatifs. En conclusion, nous tenterons d’identifier quelques tempéraments à certains principes établis par la jurisprudence et la doctrine lorsque le recours est fondé sur le régime de la réception de l’indu plutôt que sur la théorie des nullités des contrats. Sous un dernier sous-titre, intitulé « La prévention a bien meilleur coût », nous proposerons quelques solutions permettant de mettre les municipalités davantage à l’abri des réclamations des fournisseurs dans les cas de commandes de biens ou de services passées par un fonctionnaire ou un employé non habilité en vertu du règlement de délégation de pouvoirs.  

Contexte

Le 22 novembre 2019, par une formation de 6 juges contre 3, dans un arrêt très documenté de 125 pages, la Cour suprême a tranché en faveur de l’entreprise de services Octane Stratégie et contre la Ville de Montréal[ii]. Le tribunal a appliqué les règles de la restitution des prestations en vertu du principe de la réception de l’indu plutôt que celles relatives à la nullité du contrat. Après 4 ans de débats judiciaires et plusieurs dizaines de milliers de dollars en frais juridiques, la Ville devra payer la facture de près de 83 000 $ du fournisseur, et ce, malgré l’inexistence d’un contrat et l’absence d’un consentement municipal valide autorisant cette prestation de services.

Les faits à l’origine du litige remontent à avril 2007. À l’occasion du 375^e anniversaire de sa fondation, la Ville de Montréal confie à Octane et à son sous-traitant la création d’un événement médiatique de grande envergure conçu et réalisé dans un bref laps de temps pour le lancement de son plan de transport, lequel est prévu pour le 17 mai suivant, le jour même de cette importante commémoration. Un mandat est attribué à Octane sans que les règles d’ordre public relatives à l’adjudication des contrats municipaux aient été respectées et sans que l’octroi du mandat ait été entériné par une résolution du conseil municipal ou approuvé par un fonctionnaire habilité par une délégation valide de pouvoirs. Pour ces raisons, la Ville refuse de payer la facture de l’entreprise pour les services du sous-traitant.

1. Trois questions soulevées par le pourvoi

La Cour identifie et formule ainsi les 3 questions en litige :

• Le régime de la restitution des prestations s’applique-t-il en matière municipale?
• La restitution des prestations s’impose-t-elle en l’espèce et, dans l’affirmative, sur quelle base?
• Y a-t-il lieu de condamner M. Thériault à titre personnel?

2. Applicabilité du régime de la restitution des prestations en matière municipale: aucune dérogation prévue dans le C.c.Q. et la L.C.V.

Le juge de première instance avait écarté l’argument de la Ville voulant que les règles impératives de la L.C.V. sur l’adjudication des contrats aient fait obstacle à la restitution des prestations en matière municipale. Le plus haut tribunal du pays donne ici pleinement son aval à l’interprétation retenue par la Cour supérieure[iii] et confirmée par la Cour d’appel[iv] quant à l’applicabilité du régime de droit commun de la restitution des prestations aux municipalités :

[34] À l’instar du juge de première instance et de la Cour d’appel, nous sommes d’avis que le régime de la restitution des prestations du C.c.Q. s’applique en matière municipale. Les arguments que présente la Ville ne résistent pas à l’analyse. Le droit commun s’applique aux municipalités à moins que le législateur n’y déroge. Or, ni le C.c.Q. ni la L.C.V. ne prévoient une telle dérogation. Il est d’ailleurs plutôt paradoxal de constater que la Ville, qui conteste devant nous l’application du régime de la restitution des prestations en matière municipale, invoque elle-même ce régime devant la Cour du Québec afin d’obtenir la restitution du paiement des trois premières factures fait à Octane en 2008. [Nos caractères gras.]

3. La restitution des prestations : « une voie de contournement » des règles impératives de la L.C.V. sur l’adjudication des contrats municipaux? Non.

À l’argument soulevé par la Ville selon lequel l’application du régime de la restitution des prestations risque de créer « une voie de contournement » ou « une recette » [33] pour éluder l’application des règles impératives de la L.C.V. sur l’adjudication des contrats, la Cour répond que ces craintes « sont largement tempérées par les mécanismes de contrôle qui caractérisent le régime de la restitution des prestations », « fondé sur l’équité » [35] :

[…] les dispositions du Code civil donnent au juge la souplesse nécessaire pour décider de l’opportunité d’ordonner la restitution des prestations et pour en déterminer, le cas échéant, les modalités et l’étendue eu égard aux circonstances de chaque cas. Ces mécanismes de contrôle robustes suffisent pour s’assurer que le régime de la restitution des prestations n’est pas utilisé de manière illégitime dans le contexte municipal.

4. Démontrer que la restitution procurerait un avantage indu

La Cour rejette de plus la suggestion de la Ville voulant « que l’obtention d’un contrat municipal en violation des règles d’ordre public en matière d’adjudication constitue forcément un avantage indu et que le tribunal saisi devrait automatiquement refuser la restitution des prestations dans un tel cas »:

[45] […] Le pouvoir discrétionnaire de ne pas ordonner ou de modifier l’étendue ou les modalités de la restitution que confère l’al. 2 de l’art. 1699 C.c.Q. est d’application exceptionnelle […]. Soutenir que l’on doit refuser automatiquement la restitution en cas de non-respect de la loi va à l’encontre du libellé même de cette disposition. […] il faut au préalable qu’il ait été démontré que celle-ci procurerait un avantage indu. Or, la violation d’une règle d’ordre public ne mènera pas nécessairement à un tel avantage. […] En outre, comme la restitution des prestations ne vise pas à punir un comportement négligent, mais simplement à remettre les parties en état à la suite de l’anéantissement du rapport d’obligation qui les unissait, il nous apparaît malavisé de cautionner une règle qui ferait automatiquement obstacle à toute restitution. Une approche aussi rigide serait incompatible avec l’objectif qui sous-tend la restitution des prestations.

 [Références omises.] [Nos caractères gras.]

5. Inexistence plutôt que nullité du contrat, selon la Cour suprême

Le juge de première instance avait conclu de la preuve que M. Thériault (membre du personnel politique du cabinet du maire) avait bien confié un mandat à Octane, mais que ce contrat était nul, car il avait été attribué en contravention des règles d’ordre public en matière d’adjudication de contrats municipaux. C’est sur cette base de la nullité du contrat qu’il avait ordonné à la Ville de restituer à Octane les prestations reçues au montant de 82 898,63 $. La Cour d’appel s’était estimée liée par cette conclusion et avait confirmé le jugement de première instance [24]. La Cour suprême conclut plutôt qu’aucun contrat n’est intervenu en l’espèce.

6. La Cour supérieure a commis une erreur quant à l’existence du contrat

Aussi, la première démarche de la Cour suprême est-elle d’examiner « pourquoi le juge de première instance a commis une erreur en concluant à l’existence d’un contrat entre Octane et la Ville » [50]. Elle rappelle d’abord de quelle façon les municipalités peuvent exprimer leur volonté d’être liées par un contrat en vertu des règles de droit municipal applicables: « la résolution et le règlement sont les véhicules juridiques par lesquels une municipalité, par l’entremise de son organe décisionnel qu’est le conseil municipal, exprime sa volonté de même que ses décisions » [53]. Elle constate ensuite que « le mandat sur lequel Octane fonde son recours n’a jamais été entériné par une résolution adoptée par le conseil municipal de la Ville. Il n’a pas non plus fait l’objet d’une approbation par un fonctionnaire habilité par délégation de pouvoirs valide » [58].

7. Les conclusions erronées en droit de la Cour supérieure et de la Cour d’appel sur la nullité d’un contrat inexistant

La Cour suprême juge que la conclusion de la Cour d’appel, autant que celle de la Cour supérieure, est erronée en droit :

[58] La Cour supérieure a donc conclu à tort qu’un contrat était intervenu entre Octane et la Ville sur la base des représentations faites par M. Thériault; la Cour d’appel a pour sa part commis une erreur en faisant preuve de déférence à l’égard d’une conclusion erronée en droit. En l’absence d’une manifestation de la volonté de la Ville d’être liée par une telle entente, aucune relation contractuelle n’a pu prendre naissance entre les parties. […] En pareilles circonstances, les art. 1416 et 1422 C.c.Q. ne s’appliquent pas. On ne peut en effet annuler une entente qui n’a jamais pris naissance. [Références omises.] [Nos soulignements et caractères gras.]

Plus loin, la Cour résume ainsi sa position divergente par rapport à celle des juridictions d’instance inférieure:

[59] […] nous sommes d’avis que l’absence de résolution ou de règlement mène non pas à la nullité du contrat, mais bien au constat qu’aucun contrat n’est né. Lorsqu’une municipalité n’a pas exprimé sa volonté à être liée contractuellement, il n’y a simplement aucun contrat à annuler. C’est le cas ici. [Nos caractères gras.]

La Cour précise sa pensée en ces mots en regard de l’inexistence d’un contrat en l’espèce:

[61] […] un contrat se définit comme un accord de volonté par lequel une ou plusieurs personnes s’obligent envers une ou plusieurs autres (art. 1378, al. 1 C.c.Q.). Sans un tel accord, il n’y a pas de contrat. L’absence d’offre, le refus d’une offre de contracter ou l’absence d’acceptation mènent au même résultat: le projet de contracter n’aboutit pas et le contrat ne naît donc jamais (art. 1386 et 1387 C.c.Q.). C’est ce que nous entendons par l’inexistence du contrat.

[62] […] L’existence d’un contrat doit logiquement précéder son annulation : si un contrat n’a pas émergé à la vie juridique, il ne peut être réputé n’avoir jamais existé car il est, en fait, inexistant. La distinction est importante: à la différence du cas où une condition de validité fait défaut, l’inexistence ne peut être sanctionnée par la nullité (Gaudet, p. 331-332), et l’obligation de restituer une prestation fournie en cas d’inexistence d’un contrat devra se justifier sur la base d’un fondement différent. [Nos caractères gras.]

8. Le fondement juridique applicable en l’espèce: la réception de l’indu

Les tribunaux d’instance inférieure avaient ordonné la restitution des prestations en raison de la nullité du contrat. Or, la restitution ne peut prendre sa source en l’espèce dans la théorie des nullités, compte tenu de l’inexistence d’un contrat susceptible d’être annulé. En pareille situation, c’est le régime de la réception de l’indu (art. 1491-1492 C.c.Q.) qui peut fonder l’obligation de remise en état. La Cour rappelle que les juges majoritaires de la Cour d’appel avaient aussi évoqué une telle possibilité :

[66] Bien que la Cour d’appel confirme le jugement de première instance qui ordonne la restitution des prestations sur le fondement d’un acte juridique déclaré nul, les juges majoritaires ajoutent que la réception de l’indu aurait également pu fonder l’obligation de remise en état entre les parties. Ils soulignent que, s’ils avaient conclu qu’aucune entente n’était intervenue entre les parties, ils auraient accepté qu’Octane croyait erronément, mais de bonne foi, qu’elle avait été mandatée par la Ville pour organiser le lancement du 17 mai 2007. Octane ayant fourni un service sans obligation et par erreur, ce paiement aurait été sujet à répétition (C.A., par. 49-55).

[67] Nous sommes d’accord. Octane a fourni des services pour la production de l’événement de lancement de la Ville alors qu’en droit, aucune entente n’est intervenue en raison de l’absence d’une manifestation de la volonté de la Ville de se lier contractuellement par résolution ou règlement. L’obligation que croyait exécuter Octane était de ce fait inexistante. Dans la mesure où l’intention libérale ne se présume pas, il appartenait à la Ville de démontrer qu’Octane a rendu ce service en sachant qu’elle n’y était pas tenue. Les arguments que la Ville avance sur ce point ne permettent pas de conclure à une intention purement libérale d’Octane. Dans ces circonstances, Octane a droit à la répétition des services fournis.

[Nos soulignements et caractères gras.]

9. La question de droit à trancher: la restitution des prestations peut-elle être ordonnée si le contrat s’avère « carrément inexistant »?

Dans le résumé de son arrêt, la Cour suprême signale que les faits en l’espèce soulèvent une nouvelle question de droit concernant le régime de la réception de l’indu, pour laquelle la jurisprudence de la Cour d’appel est restée silencieuse jusqu’à maintenant :

[…] Si la jurisprudence récente de la Cour d’appel confirme la possibilité d’ordonner la restitution des prestations en cas d’annulation d’un contrat municipal, elle est toutefois silencieuse sur la possibilité d’ordonner la restitution des prestations sur le fondement de la réception de l’indu lorsqu’une partie prétend avoir fourni des services à une municipalité sur la foi d’un contrat qu’elle croit avoir conclu, mais qui s’avère carrément inexistant. [p. 13]

Voici un aperçu de l’analyse approfondie de la Cour relativement aux circonstances particulières d’application de la restitution des prestations sur le fondement de la réception de l’indu lorsque aucun contrat ne lie les parties.

10. Les 3 conditions d’ouverture du recours en répétition de l’indu

Trois conditions sont requises pour donner ouverture à la répétition de l’indu sous le régime de l’art. 1491 C.c.Q.:

1) il doit y avoir un paiement,

2) ce paiement doit avoir été effectué en l’absence de dette et

3) il doit avoir été fait par erreur.

La Cour décrit ainsi ce recours :

[69] […] L’absence de dette est essentielle au recours en répétition de l’indu; elle distingue le paiement qui est dû de celui qui ne l’est pas. […] Or, lorsqu’une personne reçoit un paiement auquel elle n’a pas droit, elle est tenue de le rendre; autrement, elle s’enrichirait sans que son gain ne soit justifié en droit (art. 1491 et 1492 C.c.Q. […] C’est véritablement la réception d’une chose qui n’est pas due qui fonde l’obligation de remise en état. […]

[Références omises.] [Nos caractères gras.]

Dans l’historique judiciaire du présent pourvoi, la Cour rappelle que les juges majoritaires de la Cour d’appel avaient eux-mêmes évoqué la possibilité d’ordonner la restitution des prestations en l’absence d’un contrat valide entre les parties:

[25] [...] même si aucun contrat n’était intervenu entre Octane et la Ville, la restitution des prestations aurait tout de même pu être ordonnée en vertu du régime de la réception de l’indu. Selon eux, les conditions donnant ouverture à l’application du régime de la répétition de l’indu sont remplies « car Octane, par le biais de son sous-traitant PGB, a réalisé l’événement de lancement en croyant erronément, mais de bonne foi, qu’elle était tenue de fournir ces services à la Ville ». [Nos soulignements et nos caractères gras.]

11. Le fardeau de preuve lors d’un recours en réception de l’indu

Dans leur argumentation, les 3 juges dissidents expliquent ainsi les particularités du fardeau de preuve de chacune des parties lors de l’exercice d’un recours en répétition de l’indu:

[136] Le fardeau de démontrer l’existence des conditions d’ouverture d’une action en répétition de l’indu repose en principe sur le payeur [en l’espèce, Octane] (art. 2803 al. 1 C.c.Q. […]). Le payeur doit d’abord prouver l’existence d’un paiement et l’inexistence d’une dette. L’erreur du payeur est ensuite «présumée comme l’explication la plus vraisemblable d’un paiement en soi inexplicable». […] En pratique, il s’opère alors un renversement du fardeau de la preuve et c’est au payé [la Ville] qu’il revient de prouver l’absence d’erreur du payeur. […]

Ils soulignement de plus le fait que la Ville aurait été privée de la possibilité de présenter sa preuve au procès:

[146] Rappelons que c’est au payé (ici, la Ville) qu’il revient de prouver l’absence d’erreur du payeur (ici, Octane) une fois que ce dernier s’est acquitté de son fardeau de prouver l’existence d’un paiement et l’inexistence d’une dette. En l’espèce, on ne peut ignorer le fait qu’en n’invoquant pas la réception de l’indu au procès comme fondement de sa réclamation, Octane a privé la Ville de la possibilité de présenter une preuve qui l’aurait déchargée de son fardeau «de démontrer qu’Octane a rendu [un] service en sachant qu’elle n’y était pas tenue» (motifs de nos collègues, par. 67). […] [Références omises.] [Nos caractères gras et soulignements.]

Voici maintenant le raisonnement suivi par la Cour suprême dans sa propre analyse afin de démontrer que les conditions d’ouverture du recours en répétition de l’indu sont remplies en l’espèce.

12. Un paiement en droit québécois: plus que la remise d’une somme d’argent 

La Cour rejette d’abord le raisonnement de la Ville selon lequel elle n’est pas la bénéficiaire du paiement: 

[73] […] L’argument de la Ville s’appuie sur la prémisse erronée que seul le paiement d’une somme d’argent — ici, le versement de 82 898,63 $ qu’Octane a fait à PGB — peut être qualifié de paiement en droit civil québécois. Or, l’art. 1553 C.c.Q. prévoit expressément que le paiement s’entend également de l’exécution de ce qui est l’objet de l’obligation. […] Une prestation de services peut constituer un paiement au sens de l’art. 1553 C.c.Q. C’est à tort que la Ville écarte les services que lui a fournis Octane par le biais de son sous-traitant PGB, soit la production de l’événement du 17 mai 2007. De ce point de vue, il importe peu qu’Octane n’ait pas fourni personnellement ces services. Un paiement peut être valablement effectué par le représentant du débiteur de l’obligation, par exemple son mandataire ou son sous-traitant […]. Personne ne conteste que la Ville a reçu des services pour la production de l’événement du 17 mai 2007, soit un paiement au sens de l’art. 1553 C.c.Q. Dès lors, la seule question qui se pose est de savoir si ce paiement peut être imputé à Octane. Nous sommes d’avis que c’est le cas. [Références omises.] [Nos caractères gras.]

Dans ce contexte, les juges majoritaires concluent que la Ville est bel et bien bénéficiaire de ce paiement: « La prestation du service à la Ville, soit le paiement au sens juridique, émane d’Octane. Cette condition donnant ouverture à la répétition de l’indu est remplie » [75].

13. Une croyance erronée, mais de bonne foi, de la part d’Octane

L’analyse que font les juges majoritaires de l’erreur commise « de bonne foi » par Octane au moment du paiement s’étend sur 8 pages (p. 68-75). Quant à elle, l’argumentation exposée par les 3 juges dissidents couvre 13 pages (p. 108-121). En fait comme en droit, l’erreur constitue ici la principale question en litige et une condition essentielle à l’ouverture du recours en répétition de l’indu. Si le paiement du fournisseur n’est pas fait par erreur, sa demande de restitution des prestations est vouée à l’échec.

La Ville prétend que la prestation de services d’Octane n’est pas le résultat d’une erreur :

[76] [...] même s’il y a bien eu un paiement, Octane devait savoir qu’aucun contrat n’est intervenu entre elle et la Ville. […] ayant négligé de faire les vérifications requises, Octane ne peut invoquer son erreur pour réclamer la restitution des prestations. [Nos caractères gras.]

La Cour suprême souligne que les juges majoritaires de la Cour d’appel avaient eux-mêmes reconnu la croyance erronée d’Octane, mais de bonne foi, à l’égard de son obligation de fournir les services demandés par la Ville [25]. Ils avaient aussi ajouté qu’« un manquement à la bonne foi pourrait mener un tribunal à exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser la restitution des prestations lorsque les circonstances le justifient » [26].

14. LA SEULE QUESTION à trancher: la prestation de services d’Octane est-elle le résultat d’une erreur et non d’une intention libérale?

Voici comment la Cour suprême formule la seule question à laquelle elle doit répondre :

[77] […] La question n’est pas d’établir ce qu’aurait dû savoir Octane au moment d’effectuer le paiement, mais bien de déterminer si elle a, dans les faits, commis une erreur. Il est bien établi que la faute ou la négligence du payeur ne font pas obstacle à son recours en répétition de l’indu […].

[78] […] En l’espèce, nous avons déjà conclu à l’absence de contrat entre la Ville et Octane. La seule question à laquelle nous devons donc répondre à ce chapitre est de savoir si la prestation de services par Octane est le résultat d’une erreur, et non d’une intention libérale. À cette fin, il importe peu de savoir ce qu’aurait dû ou pu faire Octane afin d’éviter de commettre une telle erreur. 

[79] Vu la teneur de la preuve au dossier, on ne peut conclure qu’Octane a eu une intention libérale de fournir des services à la Ville en l’absence d’une dette. Bien au contraire. […] [Nos soulignements et caractères gras.]

Pour tirer cette conclusion d’absence d’intention libérale de la part d’Octane, les 6 juges majoritaires s’appuient sur « [l]es constats factuels » retenus par le juge de première instance, lesquels renseignent « sur la croyance d’Octane en ce qui a trait à sa compréhension d’une obligation à acquitter et sur l’absence d’intention libérale de sa part » [79].

Ils se fondent aussi sur « les témoignages des représentants d’Octane versés au dossier », lesquels confirment que «ces derniers se croyaient bel et bien obligés de fournir les services pour la production de l’événement du
17 mai de la Ville et qu’ils n’avaient par ailleurs aucunement l’intention de fournir ceux-ci gratuitement » [80].

15. La croyance sincère d’Octane, « devant l’urgence de la situation »

Selon les juges majoritaires, « [i]l ressort de ces témoignages qu’Octane croyait sincèrement, devant l’urgence de la situation, que le cabinet du maire avait la prérogative de donner une approbation à un budget ». « À la lumière de ces extraits, nous ne pouvons conclure qu’Octane ait eu l’intention de fournir les services en cause si elle avait su que son obligation à l’égard de la Ville était inexistante en droit » [81].
[Nos caractères gras.]

16. Désaccord des juges sur l’absence ou non d’erreur de la part d’Octane

Les 6 juges majoritaires sont en désaccord avec les 3 juges dissidents, lesquels sont d’avis qu’Octane n’a pas commis d’erreur et que cette condition essentielle n’est pas remplie en l’espèce pour se prévaloir du régime de réception de l’indu:

[83] Nous ne partageons pas l’avis de nos collègues [les 3 juges dissidents] voulant qu’Octane ait fourni ces services en sachant qu’elle ne devait rien et qu’en conséquence, l’erreur requise pour donner ouverture à la répétition de l’indu n’est pas établie. L’argument proposé en ce sens revient à faire porter sur les épaules d’Octane le poids de l’erreur de droit à la source de l’inexistence de son obligation; […] la restitution ne vise pas à sanctionner la négligence ou la faute, mais plutôt à remettre les parties en état lorsqu’il est démontré que l’une d’entre elles a reçu une chose sans y avoir droit (voir paragr. 78). Comme l’a rappelé notre Cour dans Amex, « la restitution découle de l’absence d’une obligation d’exécuter la prestation, et la réparation consiste dans ce cas à restituer toute prestation exécutée sans obligation […]. [Nos soulignements et caractères gras.]

Cependant, dans leur analyse basée sur les « constats factuels », la teneur des témoignages des représentants d’Octane, le « contexte » d’urgence entourant l’exécution de la prestation de services et la recherche de l’intention véritable d’Octane, les juges majoritaires refusent de se livrer à des « conjectures hasardeuses »: « rien ne permet d’affirmer ici qu’Octane ait eu un intérêt personnel à fournir les services en cause gratuitement, qu’elle ait ce faisant voulu s’assurer de contrats futurs ou qu’elle ait choisi de simplement agir à ses propres risques. » [83]. Bref, ils n’ont relevé aucune cause pouvant justifier qu’Octane aurait fourni ses services gratuitement à la Ville. Dans ces circonstances, ils jugent qu’« il faut conclure que cette prestation de services est le résultat d’une erreur aux termes de ce qu’exige l’art. 1491 C.c.Q. ».

17. Le poids du « contexte » dans l’analyse de la Cour suprême

Afin de bien saisir l’intention véritable d’Octane, les juges majoritaires s’appuient aussi dans leur analyse sur le « contexte » dans lequel a été exécutée la prestation de services, notamment la situation d’urgence et l’importance de l’événement:

[84] […] Le cadre factuel aseptisé que présente la Ville tranche nettement avec le contexte dans lequel les parties agissaient. C’est seulement en avril 2007, à peine quatre semaines avant l’événement prévu, qu’Octane est contactée pour la première fois […]. Octane est d’ailleurs l’une des entreprises externes qui a participé à la rédaction de ce plan entre 2005 et 2007. Elle est donc très bien placée pour comprendre l’importance cruciale que revêt le lancement de ce projet pour la Ville. M. Thériault [membre du cabinet politique du maire] indique aux représentants d’Octane que « le budget sera proportionnel à la qualité de vos idées » (C.S., par. 123-126). On souligne que l’événement devra être « marquant », « fastueux », et « flamboyant » (C.S., par. 10), ce qui confirme son importance. […] Difficile de soutenir, dans un tel contexte, qu’Octane ait eu l’intention de fournir les services en cause par pure libéralité.

[Nos soulignements et caractères gras.]

18. « Refuser la restitution... conférerait plutôt un avantage indu à la Ville»

Dans son analyse, la Cour avait écarté d’emblée « l’argument central de la Ville selon lequel un tribunal devrait systématiquement exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser la restitution lorsque la procédure d’adjudication des contrats municipaux n’est pas respectée. Et, en l’espèce, la Ville n’a pas fait la preuve qu’un avantage indu serait accordé à Octane en cas de restitution intégrale » [87]:

Comme le souligne la Cour d’appel, le juge de première instance a conclu que les services fournis par Octane pour les fins du lancement du plan de transport étaient de qualité et ont profité à la Ville (C.A., par. 63; C.S., par. 159-160). Elle souligne également que la Ville n’a pas contesté avoir pleinement profité de ces services (par. 64). À vrai dire, force est de constater que refuser la restitution de la valeur des services rendus ici conférerait plutôt un avantage indu à la Ville. En bénéficiant de services reçus sans droit tout à fait gratuitement, elle s’enrichirait aux dépens d’Octane, qui assumerait une perte corrélative à ce gain injustifié.

[Nos caractères gras.]

19. Le recours subsidiaire d’Octane en responsabilité personnelle contre M. Thériault (membre du personnel politique)

La Cour note d’abord la position du tribunal de première instance au regard de la responsabilité personnelle de M. Thériault:

[91] [...] le juge de première instance a estimé que les faits le justifiaient de conclure à la responsabilité personnelle de M. Thériault puisque ce dernier n’a pas seulement octroyé le mandat à Octane, mais aussi donné des assurances, avant les versements à PGB, que la Ville paierait pour les frais engagés. Le juge ajoute que M. Thériault n’a rien fait pour donner suite à ces promesses et s’assurer qu’Octane soit payée (C.S., par. 128-135). Il souligne que, s’il n’avait pas accueilli la conclusion principale contre la Ville, il aurait accueilli la conclusion subsidiaire contre M. Thériault (C.S., par. 169). [Nos caractères gras.]

La Cour suprême, concluant que l’appel de la Ville doit être rejeté, décide
qu’« il n’y a pas lieu de trancher la question soulevée par l’appel d’Octane sur la responsabilité personnelle de M. Thériault » [92]. Le tribunal rappelle toutefois que le régime de la responsabilité civile de droit commun
(art. 1457 C.c.Q.) s’applique à tous les acteurs du monde municipal, que ce soit l’élu, le fonctionnaire ou encore le membre du personnel politique. Il renvoie à l’arrêt Prud’homme[v] et en applique les conclusions aux fonctionnaires municipaux et aux membres du personnel politique:

[92] […] Ces personnes [les fonctionnaire municipaux et les membres du personnel politique] peuvent engager leur responsabilité si elles formulent des engagements ou donnent des assurances en prétendant qu’elles le font au nom de la municipalité, tout en sachant pertinemment qu’il n’en est rien. [Nos caractères gras.]

CONCLUSION

Certains principes non applicables en matière de réception de l’indu

Cet arrêt de la Cour suprême affirme, pour la première fois, la possibilité pour un fournisseur d’exercer et de réussir un recours en réception de l’indu pour que soit ordonnée la restitution de la valeur de ses services, dans les circonstances où il réussit à prouver avoir fourni des services sur la foi d’un contrat qu’il croit sincèrement avoir conclu, mais qui s’avère carrément inexistant en raison du défaut d’un consentement valide de la municipalité.

Certains principes bien établis par la jurisprudence et la doctrine en application de la théorie de la nullité des contrats ne sont pas nécessairement applicables lorsque le recours est pris en vertu du régime de la répétition de l’indu. Dans ce dernier cas de figure, ces principes peuvent être interprétés de façon moins contraignante pour les entreprises agissant en l’absence de contrat dûment approuvé par une municipalité. Il faut comprendre que l’intention du législateur, dans ce recours en restitution de la valeur des services rendus, n’est pas de sanctionner une négligence ou un défaut du fournisseur mais de remettre les parties en état si le paiement a été fait par erreur et sans obligation.

Le principe obligeant le fournisseur à faire les vérifications requises

Parmi ces principes se trouve celui-ci: quiconque souhaite contracter avec une municipalité doit s’assurer que les exigences de la loi ont été suivies et que la municipalité, ou son fonctionnaire ou employé détenant un pouvoir délégué de conclure un contrat en son nom, agit dans les limites de ses pouvoirs. Sans remettre en question l’importance de ce principe, la Cour apporte la distinction suivante:

[78] […] Ce principe confirme simplement la teneur des règles déjà analysées relatives à la formation et à la validité du contrat municipal; ces règles se distinguent de l’opportunité de restituer la valeur de services reçus sans droit. À cet égard, la restitution ne vise pas à sanctionner la négligence ou la faute, mais bien à remettre les parties en état lorsqu’il est démontré que l’une d’entre elles a reçu une chose sans y avoir droit […].

[Nos soulignements et caractères gras.]

La restitution ne visant pas à sanctionner la négligence ou la faute, le défaut d’un fournisseur de faire les vérifications requises avant d’exécuter une commande pourrait ne pas faire obstacle à « l’opportunité de restituer la valeur de services reçus sans droit » par une municipalité, si les 3 conditions d’ouverture d’un recours en répétition de l’indu sont par ailleurs remplies.

L’erreur fondée sur une croyance « de bonne foi » d’Octane

En l’espèce, la Cour semble aussi apporter un tempérament à la condition d’ouverture du recours en répétition de l’indu exigeant que le paiement doive avoir été fait par erreur. Les juges majoritaires sont d’accord avec l’affirmation de la Cour d’appel selon laquelle « s’ils avaient conclu qu’aucune entente n’était intervenue entre les parties, ils auraient accepté qu’Octane croyait erronément, mais de bonne foi, qu’elle avait été mandatée par la Ville pour organiser le lancement du 17 mai 2007. Octane ayant fourni un service sans obligation et par erreur, ce paiement aurait été sujet à répétition » [66]. 

En l’espèce, les 2 tribunaux accordent une importance particulière à la « bonne foi » du prestataire de services pour déterminer si son erreur se qualifie à titre de condition d’ouverture du recours. « [U]n manquement à la bonne foi pourrait mener un tribunal à exercer son pouvoir discrétionnaire de refuser la restitution des prestations » [26]. Cette reconnaissance de la croyance honnête et sincère et de la bonne foi du fournisseur tranche nettement avec le principe souvent affirmé en jurisprudence et doctrine voulant que des moyens de défense tels que « sa bonne foi, son ignorance de la loi, la théorie du mandat apparent ou celle du mandat tacite » [128] ne puissent être invoqués par le fournisseur en cas de violation des règles impératives de l’adjudication des contrats municipaux[vi] lorsque le fondement du recours est le régime de la nullité des contrats.

La prévention a bien meilleur coût…

Afin d’éviter qu’un fournisseur exerce un recours en répétition de l’indu contre une municipalité qui refuse de payer la valeur des services reçus en raison de l’absence de consentement exprimé par résolution ou par un fonctionnaire ou employé habilité en vertu d’une délégation de pouvoirs, il y a lieu de mettre en place des mesures préventives: « Mieux vaut prévenir que guérir », dit l’adage.

Depuis le 1^er janvier 2018, les contrats de 25 000 $ à 101 100 $ peuvent être passés de gré à gré, par un fonctionnaire ou un employé habilité par un règlement de délégation de pouvoirs. 

Ces mesures préventives sont d’autant plus recommandées que le nombre de contrats attribués de gré à gré a augmenté à la vitesse grand V depuis que le législateur a adopté de nouvelles règles d’adjudication et de gestion contractuelle par le Projet de loi n° 122 (2017, chapitre 13). En effet, ce projet de loi permet aux municipalités de prévoir, depuis le 1^er janvier 2018, dans leur règlement sur la gestion contractuelle, « les règles de passation des contrats qui comportent une dépense d’au moins 25 000 $ mais inférieure au seuil [ce seuil, fixé par décret ministériel, est actuellement de 101 100 $[vii]] de la dépense d’un contrat qui ne peut être adjugé qu’après une demande de soumissions publique en vertu de l’article 573. Ces règles peuvent varier selon des catégories de contrats déterminées. Lorsque de telles règles sont en vigueur, l’article 573.1 ne s’applique pas à ces contrats »[viii]. De plus, dans sa liste de contrats publiés sur Internet et mise à jour au moins 1 fois par mois, la municipalité doit aussi mentionner le mode d’attribution du contrat passé en vertu d’une disposition de son règlement sur la gestion contractuelle[ix].

Par conséquent, à défaut de modifier son règlement sur la gestion contractuelle pour exercer ce nouveau pouvoir, la municipalité doit continuer d’appliquer l’article 573.1, lequel exige qu’un tel contrat [comportant une dépense de 25 000 $ à 101 100 $] « ne peut être adjugé qu’après demande de soumissions faite par voie d’invitation écrite auprès d’au moins deux entrepreneurs ou, selon le cas, deux fournisseurs ».

Suggestions de mesures préventives

Compte tenu de ces nouvelles règles plus permissives d’adjudication de contrats de gré à gré par un fonctionnaire ou un employé habilité par le règlement de délégation de pouvoirs (au moment du mandat confié à Octane en 2007, le seuil maximal de dépense pour un contrat passé de gré à gré était de 25 000 $ et non de 101 100 $), dans le but de diminuer le plus possible les risques de fautes administratives pouvant engager la responsabilité de la municipalité ou celle de ses fonctionnaires ou employés titulaires d’une délégation de pouvoirs, et pour que ces derniers expriment clairement la volonté de la municipalité d’être liée par les contrats passés en son nom, il pourrait être pertinent de revisiter les pratiques actuelles en matière de gestion contractuelle et d’instaurer les mesures préventives suivantes : 

• Former et informer, de façon périodique, tous les fonctionnaires et employés habilités à autoriser des dépenses et à passer des contrats en conséquence au nom de la municipalité en vertu du règlement de délégation de pouvoirs (les nouveaux devraient recevoir ces informations dès leur nomination), au sujet des conditions d’exercice de leur pouvoir et de leurs responsabilités à titre de mandataires;

• Délivrer une attestation à chaque fonctionnaire ou employé détenant le pouvoir d’autoriser une dépense et de passer un contrat en vertu du règlement de délégation, en y mentionnant son nom, le titre de son emploi, le champ de compétence auquel s’applique sa délégation et le montant dont il peut autoriser la dépense (le directeur général ou chaque directeur de services pourrait délivrer cette attestation aux membres habilités du personnel sous son autorité);

• Joindre une copie de cette attestation à tout bon de commande transmis par courriel ou télécopieur à un futur cocontractant par ce fonctionnaire ou employé dûment habilité à cet effet;

• Inscrire à la fin du bon de commande une mention s’apparentant à celle-ci, sous le titre « Accusé de réception »:

« Je, soussignée, confirme que je suis la personne dûment autorisée par l’entreprise mentionnée ci-dessus; que je certifie avoir bien reçu l’attestation jointe au présent bon de commande; que je comprends et reconnais que la municipalité a ainsi manifesté sa volonté d’être liée contractuellement; que je reconnais que le contrat découlant de ce bon de commande ne sera valide qu’après la réception par la municipalité du présent accusé de réception dûment daté et signé; qu’à défaut de transmettre cet accusé de réception dans le délai imparti, toute demande de paiement relative à ce contrat pourra être rejetée.»

• Modifier le règlement sur la gestion contractuelle

Ces mesures préventives devraient aussi être intégrées au règlement sur la gestion contractuelle.

 

[i] L’auteur est un travailleur autonome et assume l’entière responsabilité du contenu de la présente chronique. De 2009 à 2019, il a travaillé, à la Direction de l’approvisionnement de la Ville de Lévis, à la rédaction, à l’interprétation et à l’application des documents d’appels d’offres ainsi qu’à l’analyse de la conformité des soumissions et de la gestion contractuelle.

[ii] Montréal (Ville) c. Octane Stratégie inc. (C.S. Can., 2019-11-22), 2019 CSC 57, SOQUIJ AZ-51646724, 2019EXP-3191; <http://canlii.ca/t/j3hc6>, consulté le 2020-03-20.

[iii] Octane Stratégie inc. c. Montréal (Ville de), (C.S., 2015-10-30), 2015 QCCS 5456, SOQUIJ AZ-51233047, 2015EXP-3561, J.E. 2015-1946; <http://canlii.ca/t/gm8pz>, consulté le 2020-03-20.

[iv] Ville de Montréal c. Octane Stratégie inc. (C.A., 2018-02-14 (jugement rectifié le 2019-01-31)), 2018 QCCA 223, SOQUIJ AZ-51468022, 2018EXP-506; <http://canlii.ca/t/hqdpl>, consulté le 2020-03-20.

[v] Prud’homme c. Prud’homme (C.S. Can., 2002-12-20), 2002 CSC 85, SOQUIJ AZ-50156257, J.E. 2003-123, [2003] R.R.A. 2 (rés.), [2002] 4 R.C.S. 663.

[vi] St-Laurent (Cité de) c. Boudrias (C.A., 1974-11-12), SOQUIJ AZ-74011125, [1974] C.A. 473 [tel que cité au paragr. 128].

[vii] Loi sur les cités et villes (ch. C-19), Règlement décrétant le seuil de la dépense d’un contrat qui ne peut être adjugé qu’après une demande de soumissions publique, le délai minimal de réception des soumissions et le plafond de la dépense permettant de limiter le territoire de provenance de celles-ci (chapitre C-19, r. 5), art. 1.

[viii] Loi sur les cités et villes (ch.C-19), art. 573.3.1.2, 4^e al. Cet alinéa a été modifié de nouveau par le Projet de loi n° 155 (2018, c.8, a. 72).

[ix] Loi sur les cités et villes (ch. C-19), art. 477.5, 5^e al. Cet alinéa a été ajouté par le Projet de loi n° 122 (2017, c. 13, a. 61).